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17 de Agosto de 2022

Fui aprovado em 1º lugar em um concurso para cadastro de reserva. Tenho direito à nomeação?

Arnaldo Demétrio Coelho Júnior, Advogado
há 2 anos

Como já explicado em outros artigos, apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivo à nomeação ( RE n. 598.099/MS). Em razão dessa obrigação, a Administração passou a realizar concursos sem nenhuma vaga (cadastro de reserva).

Intimamente ligado aos princípios da continuidade e eficiência, o instituo do cadastro de reserva garante que o serviço seja oferecido de forma ininterrupta, de forma que, caso a Administração necessite preencher um cargo, terá um candidato aprovado e disponível.

Até o momento, não há lei regulamentando esse instituto e o Supremo Tribunal Federal entende o candidato aprovado em 1º lugar no concurso não possui direito subjetivo à nomeação, na hipótese de concurso exclusivamente de cadastro de reserva, tendo em vista que apenas os aprovados dentro do número de vagas possuem tal direito.

[...] 1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema nº 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada. [...] (RMS 36826 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 27-03-2020 PUBLIC 30-03-2020)

Desse modo, o candidato aprovado fora das vagas, ainda que em primeiro lugar, terá que demonstrar, dentro do período de validade do concurso, por meio de ação judicial, uma das três situações para fazer exsurgir o seu direito à nomeação:

1 - preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

2 – surgimento de novas vagas com a preterição dos candidatos já aprovados;

4 –abertura de novo concurso durante o prazo de validade do concurso anterior e preterição dos candidatos ( RE n. 837.311);

1- PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO POR NÃO OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO:

É o entendimento da súmula n. 15, no sentido de que a ordem de classificação deve ser observada. Essa hipótese é realmente mais difícil de acontecer, tendo em vista que ficaria escancarado a ilegalidade cometida.

No entanto, é extremamente importante que o candidato fiquei acompanhando as nomeações, pois poderá haver a nomeação equivocada de candidatos de outras listas, como PCD e negros.

2- SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS COM A PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS JÁ APROVADOS:

É necessário haver três requisitos, quais sejam:

1- surgimento de vagas;

2- necessidade premente de realizar contratação dos excedentes e

3- preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Diante disso, a fim de demonstrar como na prática pode acontecer, será abaixo exposto situações em que os candidatos excedentes terão direito público subjetivo à nomeação.

Nesse sentido, com relação à contratação de agentes temporários e terceirizados, durante o prazo de validade do certame, destaca-se que, essas hipóteses, por si sós, não são capazes de demonstrar a inequívoca necessidade de nomeação e, consequente, preterição arbitrária por parte da Administração Pública.

Isso porque, tendo em vista que os candidatos excedentes possuem mera expectativa de direito, a contratação de agentes temporários ou terceirizados para exercerem outras funções não implica absolutamente na necessidade permanente de nomeação dos aprovados, em razão da necessidade temporária dos cargos existentes.

Desse modo, vale citar a pertinente e recente decisão proferida pelo STJ:

[...] VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

VIII - Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via.

X - Agravo interno improvido.

( AgInt no RMS 61.544/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 06/03/2020)

É de enorme relevância salientar que os atos da Administração, nessas hipóteses, devem, inevitavelmente, estar fundamentados no interesse público e também cumprir com os requisitos da contratação, sob pena de serem arbitrários e estarem diametralmente contrários ao princípio da impessoalidade.

Isso porque, caso contrário, os candidatos excedentes poderão pleitear em juízo afirmando que as referidas contratações estão visando beneficiar favoritismos pessoais ou, até mesmo, suprir necessidades permanentes, ocasião em que surgirá, imediatamente, o direito à nomeação.

4 – ABERTURA DE NOVO CONCURSO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO ANTERIOR E PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS:

O Ministro relator do acórdão, Luís Fux, ressaltou que as nomeações do segundo concurso devem ocorrer somente após o término de validade do primeiro sem que seja comprovado que a Administração deixou dolosamente o prazo escoar para beneficiar os próximos aprovados, uma vez que, caso contrário, exsurgirá o direito à nomeação dos candidatos excedentes do primeiro concurso (BRASIL, 2015, p. 27).

Percebe-se, portanto, que é extremamente subjetivo, razão por que somente no caso concreto poderá ser averiguado se a conduta do Administrador foi lícita, atendendo os interesses públicos, ou não.

Isso porque, tendo em vista que não é possível deixar dolosamente o prazo transcorrer para posteriormente nomear os próximos aprovados, sob pena de preterição aos candidatos excedentes no primeiro certame, também não é permitido realizar a nomeação dos classificados no segundo certame dento do prazo do primeiro concurso.

Desse modo, é possível perceber que, caso o candidato consiga provar que o administrador, em sentido contrário ao interesse público, deixou dolosamente o prazo do certame escoar para, posteriormente, nomear os próximos aprovados, exsurgirá, imediatamente, o seu direito subjetivo à nomeação.

No caso concreto que deu ensejo ao recurso extraordinário, por exemplo, os Ministros entenderam que houve preterição a ordem de classificação desses candidatos excedentes. Isso porque havia apenas 30 (trinta) vagas no edital e o Poder Público realizou a nomeação de 113 (cento e treze) candidatos e, mesmo com cargos vagos assim como necessidade de provimento, deixou o prazo transcorrer, injustificadamente, para realizar outro concurso público (BRASIL, 2015, p.87).

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